一、專(zhuān)業(yè)工程分包與勞務(wù)作業(yè)分包的區別

《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》將工程分包分為專(zhuān)業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包兩種。我們以“建設工程分包合同糾紛”為案由檢索，篩選了近三年最高人民法院的相關(guān)案例，發(fā)現相當多的案件爭議焦點(diǎn)是“案涉合同為專(zhuān)業(yè)工程分包合同還是勞務(wù)分包合同”。可見(jiàn)實(shí)踐中人們對于專(zhuān)業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包的界限并不是很清晰，因此準確界定二者的界限對于風(fēng)險防范和糾紛解決顯得尤為重要。

（一）二者法律特征不同

根據《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》規定：專(zhuān)業(yè)工程分包是指施工總承包企業(yè)（也稱(chēng)專(zhuān)業(yè)分包工程發(fā)包人）將其所承包工程中的專(zhuān)業(yè)工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)專(zhuān)業(yè)承包企業(yè)）完成的活動(dòng)。勞務(wù)作業(yè)分包（也稱(chēng)勞務(wù)分包）是指施工總承包企業(yè)或者專(zhuān)業(yè)承包企業(yè)（也稱(chēng)勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人）將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)勞務(wù)作業(yè)承包人）完成的活動(dòng)。據此二者的法律特征區別如下：

1.指向的對象不同，專(zhuān)業(yè)工程分包指向的對象是某一部分工程本身，而勞務(wù)作業(yè)分包指向的對象僅是完成工程分包的勞務(wù)作業(yè)；

2.除非合同另有約定，否則，未經(jīng)發(fā)包人同意，總承包方不得將部分專(zhuān)業(yè)工程進(jìn)行分包；而勞務(wù)作業(yè)分包無(wú)需征得發(fā)包人的同意；

3.專(zhuān)業(yè)分包工程所需資質(zhì)分不同的類(lèi)別和等級，而自住建部印發(fā)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規定和資質(zhì)標準實(shí)施意見(jiàn)》（建市〔2015〕20號），勞務(wù)作業(yè)分包不再劃分類(lèi)別和等級。

（二）實(shí)踐認定的關(guān)鍵在于“包工包料”與否

最高人民法院在（2018）最高法民再333號判決書(shū)中對二者的認定是：專(zhuān)業(yè)工程分包指向的標的是分部分項的工程，計取的是工程款，其表現形式主要體現為包工包料；勞務(wù)分包指向的是工程施工的勞務(wù)，計取的是人工費，表現形式為包工不包料，俗稱(chēng)“清包工”。在該案中遠達公司與滿(mǎn)平公司簽訂《主體結構勞務(wù)合同》，依據滿(mǎn)平公司提交的《建筑企業(yè)資質(zhì)證書(shū)》，其具備建筑行業(yè)勞務(wù)施工的資質(zhì)，涉案工程的主材由遠達公司提供，滿(mǎn)平公司實(shí)行包人工、周轉設施材料、輔料、機具方式，系雙方當事人真實(shí)意思表示，合同不違反法律禁止性規定，合法有效。

據此，我們認為實(shí)踐中區分勞務(wù)分包和專(zhuān)業(yè)分包的關(guān)鍵點(diǎn)有三，一是是否體現為包工包料，包工包料則為專(zhuān)業(yè)工程分包，包工不包料（指主體材料）則為勞務(wù)分包，勞務(wù)作業(yè)分包人僅提供周轉設施材料、輔料等非工程主要材料的，并不構成“包工包料”；二是承包指向的標的是部分工程還是工程施工中的勞務(wù)部分；三是支付的價(jià)款是工程款還是人工費。

二、專(zhuān)業(yè)工程分包的法律風(fēng)險及防范

（一）專(zhuān)業(yè)工程分包常見(jiàn)法律風(fēng)險

1.違法分包導致合同無(wú)效的風(fēng)險

違法分包在建筑工程實(shí)踐中可謂是司空見(jiàn)慣，根據《建筑法》、《合同法》和《建設工程質(zhì)量管理條例》的規定，違法分包包括下列四種情形：一是總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位，即分包人不具備相應資質(zhì)條件的情形；二是施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位，即總包單位將主體工程分包情形；三是分包單位將其承包的建設工程再分包的；四是建設工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的，即總包方未經(jīng)建設方認可對外分包專(zhuān)業(yè)工程的情形。

最高人民法院在法釋【2004】14號司法解釋第四條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無(wú)效。”即該條對違法分包的法律后果概括認定為行為無(wú)效。行為無(wú)效是否必然導致合同無(wú)效呢？最高人民法院民事審判第一庭在對該條的理解與適用中進(jìn)一步給出了答案：承包人違法分包建設工程的合同無(wú)效。因此，即便學(xué)界有部分觀(guān)點(diǎn)認為未經(jīng)發(fā)包人同意而分包的情形應具體情況具體分析合同的效力，但在司法審判實(shí)務(wù)中，幾乎一致認為違法分包所簽署的分包合同無(wú)效。

2.印章管理混亂導致企業(yè)無(wú)故承擔責任的風(fēng)險

建設工程項目大多存在管理層與一線(xiàn)作業(yè)分離的情況，因此一個(gè)企業(yè)存在多枚印章分散使用甚至被私刻印章的情形屢見(jiàn)不鮮，建筑企業(yè)如未建立有效的印章管理制度，極容易因被私刻印章而承擔法律責任。

在我們檢索的相關(guān)案例中，最高人民法院在（2016）最高法民申425號案件系比較典型的自然人掛靠情形下私刻被掛靠企業(yè)印章的案例。該案表明自然人通過(guò)掛靠其他有資質(zhì)的企業(yè)，并私刻該公司公章，多次使用該公章從事一系列經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，且該公章已為相關(guān)政府職能部門(mén)確認的，可推定為該公司明知該自然人使用該枚印章，即便經(jīng)過(guò)刑事審判已認定該自然人構成偽造印章罪，但該公司依然要對外承擔相應的民事責任。

而對企業(yè)的印章管理得當，即便被私刻公章也可以擺脫責任的企業(yè)值得我們借鑒和學(xué)習。如最高人民法院（2001）民二終字第91號案件便是一個(gè)典型案例，最高人民法院在該案中認為：“因龍口農行提供鑒定的樣本與遇家公司在工商行政管理機關(guān)備案的公章不一致，且由于所取樣本的合同，并沒(méi)有遇家公司履行或者認可的證據，故龍口農行以該樣本作出的鑒定結論不能證明上述4份《銀行承兌匯票保證擔保承兌協(xié)議》上的遇家公司的公章系遇家公司加蓋。因龍口農行對上述問(wèn)題未能再舉出有力證據，故機械公司和遇家公司對上述7份蓋有有爭議公章的《銀行承兌匯票保證擔保承兌協(xié)議》不再承擔保證責任。”

因此，企業(yè)的印章管理如果出現混亂，特別是企業(yè)存在多枚印章的情況下，容易被擅自蓋在諸多空白印鑒、授權委托書(shū)等文件或被私刻印章，都將會(huì )使企業(yè)面臨巨大的交易風(fēng)險。從最高人民法院的裁判意見(jiàn)分析，企業(yè)不能對同一印章的效力在不同場(chǎng)合做不同選擇，交易相對人并無(wú)審查簽訂合同所用印章是否真實(shí)的義務(wù)，因此交易相對人一旦主張公司在其他場(chǎng)合使用過(guò)或認可過(guò)該印章效力，并主張公司除該枚印章以外，還存在多枚印章，同時(shí)在不同的場(chǎng)合使用，或者證明使用該印章簽訂合同的人為公司法定代表人、授權委托人，其行為構成表見(jiàn)代理或職務(wù)行為的，將使公司承擔相應的法律責任。

3.忽視簽證、往來(lái)函件及施工材料帶來(lái)舉證不能的風(fēng)險

在許多工程施工過(guò)程中，面對設計變更、工程量的增加或價(jià)格變動(dòng)等，施工方過(guò)多考慮與甲方感情或者因現場(chǎng)負責人不具備風(fēng)險管理防范經(jīng)驗，沒(méi)有意識到及時(shí)取得簽證，或者通過(guò)書(shū)面往來(lái)函件確認工程變更的重要性，習慣性等到完工或結算前才與甲方談變更問(wèn)題，發(fā)生糾紛時(shí)，卻因為無(wú)法舉出有效的證據而蒙受了巨大的損失。檢索最高人民法院建筑工程施工合同糾紛案例，施工單位在訴訟中由于沒(méi)能提供出有效的證據而承擔舉證不能的案例比比皆是。

4.付款控制程序不嚴，引發(fā)農民工追索工資的風(fēng)險

農民工工資支付的問(wèn)題，國家和各地政府越來(lái)越重視，但個(gè)別總承包單位不善于管理款項支付，在支付進(jìn)度款時(shí)，疏于履行監督或審查分包單位支付農民工工資的義務(wù)，導致分包工程款已經(jīng)辦理竣工結算并且已經(jīng)支付完畢，但仍有農民工工資被拖欠。無(wú)論最終是否需要向農民工承擔責任，在農民工找不到直接上級單位討要工資時(shí)，都會(huì )向承包方、總包方追索。即將于2020年5月1日施行的《保障農民工工資支付條例》對農民工工資的支付保障提出了更嚴格的要求，對總承包方的監督責任也提出了更高的要求。

（二）專(zhuān)業(yè)工程分包合規對策建議

1.建設工程分包時(shí)務(wù)必對潛在分包人進(jìn)行盡職調查，選擇適格分包人

優(yōu)秀的合作伙伴是合作成功的關(guān)鍵，專(zhuān)業(yè)工程分包時(shí)一定要對潛在分包人做好盡職調查工作，至少應從以下幾方面進(jìn)行調查：一是審查該主體是否具備完全民事行為能力，能否獨立承擔民事責任；二是審查該主體是否具備分包工程所需的法定資質(zhì)；三是核查企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執照、稅務(wù)登記證、法人授權委托等在內的書(shū)面材料，杜絕掛靠等違法分包行為；四是對分包人實(shí)際施工能力及合同履約誠信情況進(jìn)行審查，這是促成良好合作，完成項目建設不可忽視的風(fēng)險防范措施。

2.合同簽訂、洽談過(guò)程中要“先小人后君子”

合同一旦簽訂，對各簽署方均具有法律約束力，非法定原因，任何一方都無(wú)權擅自變更或解除。因此在洽談、簽訂專(zhuān)業(yè)工程分包合同過(guò)程中，一定不要為了維護雙方感情而只談好話(huà)，“先小人后君子”才是雙方更好合作的洽談方式。我們建議，首先在合同文本的選擇上，盡量在住建部印發(fā)的建設工程施工專(zhuān)業(yè)分包合同（示范文本）的基礎上，根據項目具體情況進(jìn)行相應調整；其次，做甲方時(shí)盡量完善、明確合同條款，做乙方時(shí)嚴格審查對方提供的格式合同條款，同時(shí)注意驗證和保留甲方授權形式與內容。最后，不管是做甲方還是乙方，簽約前，應聘請專(zhuān)業(yè)律師或法務(wù)專(zhuān)員進(jìn)行審查，特別對具體的核心邊界條款及關(guān)乎自身權益的條款應當字斟句酌，對交易形式的完備與合法性進(jìn)行審查，爭取達成公平甚至利于己方的條款。

3.企業(yè)應制定科學(xué)嚴格的企業(yè)印章管理及授權制度，妥善保管企業(yè)印章、避免簽署空白授權文件

如前文所述，公司印章管理出現混亂很容易使公司遭受巨大的損失。建議公司建立嚴格的印章管理制度。對于印章的管理和使用，由法定代表人直接管理或者委托穩定、誠實(shí)可靠的人管理，并制定嚴格的用印、刻印審批流程，切勿同時(shí)使用多枚印章或允許他人刻印公司印章。印章刻印后應及時(shí)到公安部門(mén)辦理備案手續，并確保公司用印的唯一性，當發(fā)現有人盜用公司印章或私刻公司印章，應積極阻止并報警處理。

此外，2019年11月8日施行的《最高人民法院關(guān)于印發(fā)<全國法院民商事審判工作會(huì )議紀要>的通知》（簡(jiǎn)稱(chēng)《九民紀要》）對加蓋公章的法律行為效力給出了明確的審判指導意見(jiàn)：“訂立合同時(shí)惡意加蓋非備案的公章或者假公章，發(fā)生糾紛后法人以加蓋的是假公章為由否定合同效力的情形并不鮮見(jiàn)。人民法院在審理案件時(shí)，應當主要審查簽約人于蓋章之時(shí)有無(wú)代表權或者代理權，從而根據代表或者代理的相關(guān)規則來(lái)確定合同的效力。”可以預見(jiàn)，未來(lái)審判實(shí)踐中，對于公司的蓋章行為，人民法院將重點(diǎn)審查簽約人有無(wú)代表或代理權甚至是否構成表見(jiàn)代理。因此建議企業(yè)在加強印章管理，防范他人偽造印章的同時(shí)，還要建立企業(yè)內部授權制度，明確相關(guān)人員的授權事項、范圍及授權期限，并將有關(guān)制度公示在項目現場(chǎng)。杜絕隨意在空白合同、空白授權文件、介紹信等文件上加蓋公司公章的行為，以免被人隨意利用、構成表見(jiàn)代理從而給公司造成損失。

4.加強施工簽證、往來(lái)函件及施工材料的管理

施工簽證是工程承發(fā)包雙方互相書(shū)面確認的經(jīng)濟文件，是工程結算或最終結算增減工程造價(jià)的憑據。因此，建筑施工企業(yè)在發(fā)生工程變更時(shí)要及時(shí)取得發(fā)包方有權部門(mén)或人員的簽證，為將來(lái)結算留存有效的變更憑證。如果未能取得相關(guān)簽證，怎辦呢？最高人民法院《審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十九條規定：“承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據確認實(shí)際發(fā)生的工程量。”《建設工程施工合同(示范文本)》也把雙方有關(guān)工程的洽商、變更等書(shū)面協(xié)議或文件視為合同的組成部分，所以我們在施工中還要特別注意往來(lái)函件、洽談文件、施工材料等其他證據的收集和保留，這些材料可以在一定情況下作為證明工程變更的證據。施工材料復雜多樣，有如現場(chǎng)的各種施工記錄，發(fā)包人代表或監理工程師簽認的工程中停電、停水、停氣和道路封閉、開(kāi)通記錄或證明，注明日期且可直觀(guān)的工程照片，現場(chǎng)氣象資料，各種驗收報告，有關(guān)材料采購運輸等環(huán)節的原始憑證，國家發(fā)布的相關(guān)規定及有效信息（特別是涉及工程索賠的各類(lèi)文件、政府有關(guān)工程造價(jià)主管部門(mén)發(fā)布的材料價(jià)格信息、調整造價(jià)的方法和指數）等資料。

因管理簽證、往來(lái)函件及施工材料工作是一項繁雜而重要的工作，建議由專(zhuān)人或設立專(zhuān)門(mén)部門(mén)進(jìn)行管理。

5.施工企業(yè)應加強工程質(zhì)量管理，鑄就品牌信譽(yù)

依據《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第三條、第十條及十一條等相關(guān)規定：首先因承包人的過(guò)錯造成建設工程質(zhì)量不符合約定的，承包人拒絕修理、返工或改建，發(fā)包人請求減少支付工程價(jià)款的，應予支持；其次，無(wú)論建設工程合同有效與否，如果工程經(jīng)修復最終仍被確認質(zhì)量不合格，承包人請求支付工程款的，不應支持。可見(jiàn)，合格的工程質(zhì)量是施工承包方最終取得工程款的決定性條件。工程質(zhì)量問(wèn)題也是很多發(fā)包方在糾紛中常用的抗辯理由之一。因此，建筑施工企業(yè)一定要嚴格強化質(zhì)量管理，鑄就質(zhì)量品牌。

6.建立資金支付審批制度及農民工工資發(fā)放監督機制

即將于2020年5月1日施行的《保障農民工工資支付條例》規定：（1）施工總承包單位與分包單位依法訂立書(shū)面分包合同，應當約定工程款計量周期、工程款進(jìn)度結算辦法。（2）施工總承包單位應當按照有關(guān)規定開(kāi)設農民工工資專(zhuān)用賬戶(hù)，專(zhuān)項用于支付該工程建設項目農民工工資。（3）建設單位應當按照合同約定及時(shí)撥付工程款，并將人工費用及時(shí)足額撥付至農民工工資專(zhuān)用賬戶(hù)，加強對施工總承包單位按時(shí)足額支付農民工工資的監督。（4）因建設單位未按照合同約定及時(shí)撥付工程款導致農民工工資拖欠的，建設單位應當以未結清的工程款為限先行墊付被拖欠的農民工工資。

因此無(wú)論是從保障農民工權益的角度出發(fā)還是維護企業(yè)自身利益角度出發(fā)，建筑施工企業(yè)均應建立嚴格的資金支付審批制度，嚴格把控進(jìn)度款的支付以符合法律的規定及合同的約定，同時(shí)建設單位和施工總承包方（在將部分工程分包的情況下）都要切實(shí)履行好農民工工資支付的監督義務(wù)，否則將承擔一定的法律責任。

三、勞務(wù)作業(yè)分包法律風(fēng)險與防范

建筑行業(yè)是典型的勞動(dòng)密集型行業(yè)，同時(shí)項目用工具有階段性、靈活性等特點(diǎn)，為了降低企業(yè)用工成本，實(shí)踐中出現了形形色色的用工模式，給用工企業(yè)都帶來(lái)了不同的風(fēng)險。

（一）實(shí)踐中常見(jiàn)的建筑勞務(wù)用工模式

實(shí)踐中建筑施工企業(yè)勞務(wù)用工的模式主要有以下三種，分別是建筑施工企業(yè)直接用工、勞務(wù)分包企業(yè)直接用工、“包工頭”個(gè)人雇傭模式。

1.建筑施工企業(yè)直接用工

即由建筑施工企業(yè)直接與工人簽訂勞動(dòng)合同，為工人繳納社會(huì )保險，直接管理工人。該模式適用于人數較少且運行相對穩定的項目。其優(yōu)點(diǎn)在于建筑施工企業(yè)直接管理，有助于對項目質(zhì)量的把控，工人因得到統一管理而專(zhuān)業(yè)技術(shù)及專(zhuān)業(yè)素養較高。但該模式的缺點(diǎn)也很突出，即不具備靈活性，建筑施工企業(yè)的負擔重、利潤較低。

2.勞務(wù)作業(yè)分包企業(yè)直接用工

即建筑施工企業(yè)將勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)并簽訂勞務(wù)分包合同，由勞務(wù)作業(yè)分包人提供工人、對工人進(jìn)行管理。該模式在一定程度上降低了建筑施工企業(yè)的風(fēng)險和負擔。但是對用工人數巨大的項目，勞務(wù)作業(yè)分包人的負擔也是巨大的。

3.“包工頭”個(gè)人雇傭模式

即建筑施工企業(yè)臨時(shí)雇傭個(gè)人自帶隊伍，該個(gè)人或該個(gè)人借用某企業(yè)的資質(zhì)與之簽訂合同，該個(gè)人自行組建隊伍完成勞務(wù)工作的模式。該模式靈活性強、用工成本低。但是存在的缺點(diǎn)也是顯而易見(jiàn)的：因個(gè)人無(wú)勞務(wù)作業(yè)分包資質(zhì)，與建筑施工企業(yè)簽訂的合同常常被認定為無(wú)效合同（即便是借助有資質(zhì)的企業(yè)名義簽訂也是如此），此外該用工模式松散，工人專(zhuān)業(yè)技術(shù)及職業(yè)素養普遍較低，難以控制項目質(zhì)量，給建筑施工企業(yè)帶來(lái)巨大的風(fēng)險。

（二）勞務(wù)作業(yè)分包常見(jiàn)法律風(fēng)險

本人檢索勞務(wù)分包合同糾紛相關(guān)案例可知，前述“包工頭”個(gè)人雇傭模式是實(shí)踐中普遍存在的建筑施工企業(yè)用工模式，也是引發(fā)糾紛最多的情形，該種用工模式容易產(chǎn)生如下風(fēng)險：

1.勞務(wù)分包合同無(wú)效風(fēng)險

《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條規定：建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無(wú)效：

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；

（二）沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

……

據此，在“包工頭”用工模式下，因“包工頭”本身不具備勞務(wù)分包資質(zhì)，即便是借用有資質(zhì)的企業(yè)名義簽署合同，也會(huì )導致與勞務(wù)發(fā)包方簽署的合同被認定為無(wú)效合同。由此帶來(lái)勞務(wù)發(fā)包方無(wú)法依據合同追究勞務(wù)分包方的違約責任、被處以行政處罰等風(fēng)險。

2.承擔連帶支付農民工工資的風(fēng)險

“包工頭”勞務(wù)雇傭模式下，建筑施工企業(yè)與施工一線(xiàn)的勞務(wù)作業(yè)人員很少直接對接溝通，工資也是統一與包工頭結算，由包工頭分發(fā)給農民工個(gè)人。如包工頭拖欠農民工工資、或直接攜款潛逃，則一線(xiàn)農民工只能向建筑施工企業(yè)和發(fā)包單位追索勞務(wù)費。《農民工工資支付管理暫行辦法》第十二條規定：“工程總承包企業(yè)不得將工程違反規定發(fā)包、分包給不具備用工主體資格的組織或個(gè)人，否則應承擔清償拖欠工資連帶責任。”因此，如實(shí)際施工人向建筑施工企業(yè)追索，則可能存在承擔工資支付連帶責任的風(fēng)險。

3.安全事故風(fēng)險

建筑行業(yè)歷來(lái)是安全事故多發(fā)的行業(yè)，因此一般都會(huì )購買(mǎi)商業(yè)保險和社會(huì )保險。但是一些不規范運行的項目，特別是包工頭用工模式下，建筑施工企業(yè)不會(huì )直接與農民工建立勞動(dòng)關(guān)系，更不會(huì )為其購買(mǎi)社會(huì )保險，最多是在勞務(wù)分包合同中約定由包工頭購買(mǎi)商業(yè)保險。然而，很多包工頭為了節約成本并不會(huì )積極為農民工購買(mǎi)相應的商業(yè)保險。一旦安全事故爆發(fā)，包工頭跑路，建筑施工企業(yè)將面臨巨大的法律風(fēng)險。

（三）勞務(wù)作業(yè)分包風(fēng)險防范建議

1.將勞務(wù)作業(yè)分包給具備勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)的主體

發(fā)包或承接建筑勞務(wù)作業(yè)的企業(yè)，都應當嚴格要求企業(yè)的資質(zhì)，發(fā)包人應發(fā)包給具有施工勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)的主體承攬業(yè)務(wù)，這是法律的強制性規定。不具備建筑勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)(包括企業(yè)或包工頭借用其它企業(yè)資質(zhì)的情況)的主體與勞務(wù)發(fā)包人訂立勞務(wù)分包合同為無(wú)效合同，僅具備勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)如承攬了包含部分勞務(wù)在內的專(zhuān)業(yè)工程，也因超越資質(zhì)簽訂分包合同而被認定為無(wú)效合同。

2.根據項目具體情況對勞務(wù)分包合同示范文本作出調整，必要時(shí)在勞務(wù)分包合同之外單獨簽署設備租賃合同、委托采購合同等防范合同無(wú)效的風(fēng)險

關(guān)于建筑勞務(wù)分包合同，2014年住建部發(fā)出了《建設工程施工勞務(wù)分包合同（示范文本）（征求意見(jiàn)稿）》，該示范本相較于2003年示范文本結構體系更為完備，更加結合了現行法律法規的要求而制定。我們建議勞務(wù)分包合同優(yōu)先選擇使用該文本，并在此基礎上根據現行法律法規和項目具體情況進(jìn)行調整。

勞務(wù)作業(yè)分包司法審判認定的關(guān)鍵點(diǎn)在于包工不包主料，因此合同條款約定的內容不可突破勞務(wù)分包法定范圍，如同時(shí)存在一定數量的輔料、設備材料，可另行簽訂材料委托采購合同、機械設備委托租賃合同予以補充，防范合同無(wú)效風(fēng)險。以最高人民法院（2016）最高法民申208號判決為例，該院認為案涉合同為無(wú)效建設工程分包合同。首先，陳瑞福對案涉工程施工實(shí)行的是包工包料，而非單一的提供勞務(wù)；其次，《機械租賃協(xié)議》約定案涉施工設備是由云橋公司向陳瑞福租賃，租賃費由云橋公司承擔。但在云橋公司不能舉證證明已在勞務(wù)費之外，另行單獨支付上述設備租賃費的情形下，對其所謂案涉設備由云橋公司向陳瑞福租賃的主張，不予支持。進(jìn)而將案涉合同認定為專(zhuān)業(yè)分包合同，且因分包人不具備資質(zhì)而被認定為無(wú)效。因此，必要時(shí)可以在勞務(wù)合同之外，單獨簽署設備租賃合同、委托采購合同等防范合同無(wú)效的風(fēng)險。

3.勞務(wù)分包企業(yè)可分不同情況與勞務(wù)人員簽署合同

建筑領(lǐng)域系勞動(dòng)密集型領(lǐng)域，且一線(xiàn)施工用工需求存在臨時(shí)性、短期性、流動(dòng)性較強等特點(diǎn)，一味要求勞務(wù)分包企業(yè)與全部勞務(wù)人員簽署勞動(dòng)合同并購買(mǎi)社會(huì )保險并不現實(shí)。因此我們建議勞務(wù)分包企業(yè)對用工對象進(jìn)行分類(lèi)，采用不同的用工模式。

（1）對于項目需求相對穩定的崗位人員，如管理人員、行政人員、財務(wù)人員等，勞務(wù)分包企業(yè)應與其簽定固定期限的勞動(dòng)合同，為其繳納社會(huì )保險。

（2）對于特殊性專(zhuān)業(yè)技術(shù)人才，如特種作業(yè)持證人員、技術(shù)人員等技術(shù)性要求高的關(guān)鍵崗位，為避免頻繁更換帶來(lái)?yè)p失，保證企業(yè)穩定發(fā)展，建議勞務(wù)分包人與之簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，為其繳納社會(huì )保險。

（3）對于保潔、保安等輔助性崗位，可采取聘用退休人員與之簽訂勞務(wù)合同的方式來(lái)解決，勞務(wù)合同終止，用人單位無(wú)須按勞動(dòng)關(guān)系給予經(jīng)濟補償。

（4）施工一線(xiàn)人員，如包工頭、班組長(cháng)等，具有臨時(shí)性、短期性、流動(dòng)性較強等特征，與其建立勞動(dòng)關(guān)系成本較高，可簽訂完成一定施工任務(wù)的承攬合同，由其負責與所帶領(lǐng)的農民工簽訂勞務(wù)或雇傭合同，并自行管理、支付農民工工資、承攬合同應約定包工頭為其帶隊人員購買(mǎi)商業(yè)保險。此種情況下，勞務(wù)分包企業(yè)應盡量避免與農民工構成勞動(dòng)關(guān)系的表象，如工資定期發(fā)放、每日統一打卡、根據考勤扣除工資等。勞務(wù)報酬支付建議按完成一定工作量進(jìn)行結算，而非固定發(fā)放“工資”，并監督包工頭按時(shí)足額發(fā)放農民工工資。

（5）加強項目現場(chǎng)安全管理和確保工傷保險、工程意外險的全覆蓋

無(wú)論是有無(wú)資質(zhì)的企業(yè)，一旦參與到具體的項目中，就要意識到安全管理的重要性。出現安全事故，任何一方都難以完全逃脫責任。因此，建筑施工企業(yè)應當對勞務(wù)工人的工程施工安全規范進(jìn)行定期培訓和實(shí)時(shí)監督，確保施工過(guò)程中工作人員的人身安全，減少工傷事故的發(fā)生概率。在施工現場(chǎng)設立公告欄，應將建筑施工企業(yè)聯(lián)系電話(huà)和地址公示，便于勞務(wù)工人及時(shí)與建筑企業(yè)溝通。一旦發(fā)生拖欠薪酬、安全事故等問(wèn)題，可在第一時(shí)間進(jìn)行調解，及時(shí)處理。

同時(shí)，建議勞務(wù)作業(yè)分包人根據是否簽訂勞動(dòng)合同區分為其繳納工傷保險或工程意外險。無(wú)論約定何方承擔費用，均應做到保險真正全覆蓋。畢竟保險是降低施工安全風(fēng)險的最佳措施之一。

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